Con Circolare n.°13 del 2.5.08 il Ministero fornisce gli attesi chiarimenti a valle della legge 247 del 2007 , che tra l’ altro , ha innovato il d.lgs 368/01 relativo al contratto a termine.
Un primo chiarimento è quello relativo al primo comma dell’art. 1 del citato d.lgs.
Il Llegislatore, secondo il MPLS, nell’indicare che il rapporto di lavoro è di regola a tempo indeterminato non intende reintrodurre una presunzione legale a favore dello stesso, bensì la modalità ordinaria di avvio al lavoro subordinato .
Altro aspetto di interesse, che già aveva trovato più di un commento positivo in tal senso da parte di studiosi ed ordini , è rappresentato dal campo di applicazione della normativa così innovata.
La nuova disciplina, infatti , si applica ai c.d. contratti a termine puri , escludendo dalla stessa quelli stipulati ai fini di inserimento lavorativo o a contenuto formativo , di cui al d.lgs. 276/03, e quelli realizzati per l’assunzione, sempre a termine, dei lavoratori iscritti nelle liste di mobilità di cui alla L.223/91.
Riguardo ai limiti temporali la nuova normativa dispone che “ qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi … il rapporto si considera a tempo indeterminato “.
Pertanto è necessario , inanzitutto, avere le stesse parti che hanno costituito il contratto e l’equivalenza delle mansioni.
Ciò da una parte chiarisce che in caso di cambio di datore di lavoro , ad esempio per effetto di un trasferimento d’azienda, il nuovo datore non subisce il contatore legale ; dall’altra è necessario che vi sia l’equivalenza delle mansioni lavorative, legate a ciò che concretamente fa o ha fatto il lavoratore. Pertanto quest’ultima non deve essere letta come mera corrispondenza tra livello di inquadramento tra il primo e successivo contratto , ma tra i contenuti concreti delle attività espletate anche attraverso la lente delle c.d. clausole di fungibilità previste dai CCNL.
Il superamento dei 36 mesi trova un cuscinetto legale nei 20 gg di protazione del rapporto a termine – previsto dall’art. 5, comma 2 d.lgs 368/01 - che com’è noto sono remunerati con maggiorazione ma non determinano un automatica conversione del rapporto .
In merito poi alle modalità di conteggio il MPLS suggerisce di fare ricorso al mese di 30 gg, come previsto per le clausole contrattuali del comporto in caso di evento malattia .
A tal riguardo lo stesso Ministero fa l’esempio di due contratti e determina il relativo conteggio :
es. due rapporti di lavoro :
Tali rapporti generano , con il conteggio in giorni , 3 mesi e 10 gg, in quanto gennaio e maggio costituiscono due mesi interi ed i 40 gg residui generano un mese intero con un ulteriore residuo di altri 10 gg. .
I contratti a termine per espressa previsione normativa non si applicano ai contratti dei dirigenti , per i quali vige una durata massima di cinque anni , ed ai rapporti di lavoro stipulati per soddisfare l’esigenza di una somministrazione di lavoro. Per tale ultimo aspetto già la precedente normativa specifica escludeva da obblighi specifici espressamente i rapporti a termine tra agenzie a lavoratore interinale e la nuova disciplina rafforza tale esclusione.
Sono, inoltre, escluse le attività stagionali individuate dalla normativa legale , dagli avvisi comuni e dai CCNL.
Il divieto dei 36 mesi può essere derogato , per legge , per previsioni di avvisi comuni e di CCNL , con un solo ulteriore contratto stipulato presso la DPL-c.d. deroga assistita- in presenza di un rappresentante delle OOSS più rappresentative .
La stipula presso la DPL attesta la regolarità formale del contratto e la genuina volontà del consenso del lavoratore, non ha alcuna funzione certificativa in ordine alla sussistenza dei presupposti legali del contratto medesimo.
In merito alla disciplina sul diritto di precedenza vi sono le seguenti distinzioni :
I diritti di cui sopra devono essere esercitati rispettivamente entro sei e tre mesi dalla cessazione del rapporto e si estinguono entro un anno dalla stessa .
A differenza di quanto detto per l’equivalenza in questi casi vige il principio delle mansioni già espletate .
L’aspetto più interessante delle spiegazioni ministeriali è riferito alla disciplina transitoria , attesa da tanto dagli operatori .
Il MPLS ribadisce che i contratti in essere alla data del 1° gennaio 2008 continuano regolarmente ad esplicare i loro effetti sulla base della pregressa normativa in essere al 31.12.07. Pertanto, tali contratti continueranno a valere anche in deroga alla disciplina dei 36 mesi .
L’altro aspetto , che qualche perplessità aveva indotto, è riferito al c.d. ulteriore periodo di tolleranza dei 15 mesi decorrenti dal 1.1.08 fino al 31.3.09.
In particolare con tale disposizione il Legislatore – secondo il MLPLS - ha inteso introdurre un principio di gradualità nella sommatoria dei periodi di lavoro prestato .
Pertanto,i contratti di lavoro stipulati dal 1.1.08 , pur rientrando nel computo dei 36mesi , rimangono indenni fino al 31.3.09 ai fini della conversione del rapporto a tempo indeterminato .
In tale periodo i contratti a termine potranno, presumibilmente , superare i 36 mesi ma rimangono indenni dall’effetto trasformativo se cessano entro il 31.3.09.
Il superamento di un solo giorno e della data di cui sopra provoca – secondo il MLPS-la trasformazione del rapporto senza poter ricorrere all’ipotesi citata dei 20 gg di prosecuzione.
Contributo di Michele Regina, direttore del personale della Tempor Spa, per rivista diritto del lavoro.